Аутстаффинг или аутсорсинг мерчандайзинга. Риски работы с кадровыми агентствами

Дефицит средств индивидуальной защиты, постоянно меняющиеся правила оформления рабочих пропусков, сокращение выплат — эти и другие события привели к недовольству сотрудников и массовому их выражению.

Казалось бы, нужно садиться за стол переговоров и искать компромисс, как делают это большинство адекватных работодателей. Но оказалось, что не все работодатели на рынке мерчандайзинговых услуг к этому готовы — например, кадровые агентства (КА), которые до сих пор работают по схемам аутстаффинга.

Применение схем аутстаффинга кадровыми агентствами

Закон № 116-ФЗ, вступивший в силу 1 января 2016 г., ввел запрет на заемный труд и обязал всех участников рынка по предоставлению персонала соблюдать ряд требований. В частности, у компаний-посредников должна быть аккредитация, подтверждающая их способность предоставлять полный комплекс услуг в определенной отрасли.

Аутстаффинг — как услуга предоставления персонала клиенту (а не полного комплекса услуг) — оказался вне закона. Чтобы формально решить проблему и сохранить возможность работы в этом сегменте рынка, кадровые агентства переписали договоры, согласно которым стали предоставлять клиентам не персонал, а услуги. Таким образом, они вышли на рынок аутсорсинга, не имея соответствующего опыта, опираясь только на свое кадровое прошлое. Вопрос: есть ли у них будущее в аутсорсинге при отсутствии отраслевой экспертизы?

Кадровые агентства активно позиционируют себя на рынке аутсорсинга, иногда при помощи демпинга, но в плане качества услуг продолжают проигрывать специализированным компаниям.

• Предоставить в магазин кассира — не значит быть ритейлером.

• Предоставить мерчандайзера производителю — не значит быть поставщиком мерчандайзинговых услуг.

• Предоставить водителя в транспортную компанию — не значит быть поставщиком транспортных услуг.

Кадровое агентство не может быть специалистом во всех возможных областях от ремонта бытовой техники до логистики. Поэтому в реальности КА так и предоставляет, по сути, только кадровые услуги и не имеет определенной специализации, выполняя функции «номинального работодателя».

Риски применения схемы аутстаффинга

Но какое это имеет значение для клиента, который успешно работает с КА, избавившись от части расходов на персонал и передав посреднику кадровые функции? Насколько достоверно выглядит для налоговых и других контролирующих органов такая переквалификация агентств из специалистов по кадровым вопросам в экспертов рынка, например, мерчандайзинговых услуг?

Помимо репутационных рисков (например, в ситуации эпидемии КА оказались не готовы отвечать за безопасность персонала, инструктировать, обеспечивать СИЗ, это привело к конфликтам), существуют очевидные юридические и налоговые риски.

Основной риск при работе с кадровыми агентствами — переквалификация договора в использование заемного труда, а при наличии нарушений — наложение штрафных санкций.

Поэтому единственная безопасная форма взаимодействия с кадровым агентством — заемный труд в тех рамках, которые определены законодательством: персонал предоставляется на срок не более 9 месяцев, численность внештатных сотрудников не может превышать 10% численности штата компании-клиента, зарплата внештатных работников не ниже, чем у сотрудников той же специальности внутри компании-клиента, и т.д.

Анализ юридических и налоговых рисков

Анализ судебной практики и действующего законодательства позволил выявить следующие риски сотрудничества с кадровым агентством по схемам аутстаффинга.

• Высокий риск привлечения к ответственности по ст.5.27 КоАП РФ — нарушение трудового законодательства. И как следствие, наложение штрафа на юрлиц в размере 30-50 тыс. руб., при повторном нарушении — 50-70 тыс. руб.

• Высокий риск признания сделки недействительной (оспоримой или ничтожной). Возникает в следующих случаях:

— при заключении договора о предоставлении персонала лицами, не имеющими права на осуществление такой деятельности (например, при отсутствии соответствующей аккредитации) и/или в случаях, не предусмотренных законом;

— при заключении договора, формально не названного договором о предоставлении персонала (это может быть договор оказания услуг/договор подряда), но являющегося таковым по своей сути.

В случае признания сделки оспоримой все права и обязанности по ней прекращаются на будущее время, а в случае признания ничтожной — любые требования, основанные на ней, не подлежат удовлетворению.

• Высокий риск признания отношений трудовыми. Последствиями такого решения могут стать доначисление взносов в ФСС, а также привлечение работодателя к ответственности по ч.4 ст.5.27 КоАП РФ (уклонение от оформления или ненадлежащее оформление трудового договора либо заключение гражданско-правового договора, фактически регулирующего трудовые отношения между работником и работодателем).

Данное нарушение грозит юрлицам взысканием штрафа от 50 до 100 тыс. руб. Также есть риск переквалификации отношений с работником в трудовые, в результате возникнут обязательства о предоставлении сотруднику оплачиваемого отпуска, возможность расторжения договора исключительно в рамках ТК РФ и пр.

• Средний налоговый риск. Налоговые органы склонны признавать расходы на оплату услуг за предоставление персонала экономически нецелесообразными, доказывают, что цель таких действий — исключительно оптимизация налогообложения (в случае с компаниями, применяющими УСН). Весомым аргументом в таких спорах может стать профессиональная экспертиза агентства, которой его клиенты не обладают.

Аутсорсинг — законная форма сотрудничества

В рамках закона в настоящее время остается только такая форма сотрудничества, как аутсорсинг, при котором специализированное агентство оказывает полный комплекс услуг:

• управляет проектом, в том числе ставит задачи и контролирует результат;

• определяет уровень оплаты персонала с учетом требуемой квалификации и особенностей проекта;

• осуществляет процедуры подбора, найма и обучения;

• в кризисной ситуации занимается поддержкой персонала — предоставляет СИЗ (или компенсирует расходы на них), проводит инструктаж по мерам безопасности, обеспечивает всеми необходимыми документами для передвижения по городу в условиях введенных ограничений.

Аутсорсинг в мерчандайзинге — это такая форма сотрудничества, при которой проекты осуществляются в интересах компании-производителя/компании-поставщика, но под управлением и контролем мерчандайзингового агентства. В тех случаях, когда компании-клиенту важно сохранить управление персоналом и контроль за ним, единственный законный вариант — создавать собственную службу мерчандайзинга и оформлять сотрудников в штат.